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在某地检察院关于虚开的讲座内容部分分享(精简版)

赵清海 / 2019-11-05
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  • 虚开发票
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国www.ag85.com|官方网站视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。

    今年六月,应邀给某地检察院的检察院分享虚开的知识,全市检察院(含分院)同步直播。昨天下午,看到廖教授的发的一个案例,深感有些地方实务之混乱可能严重威胁交易安全,现将其中的一个非常重要的内容,予以适当整理后分享:

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    现代商业社会,一个完整的交易本质是意思表示基础上的权利义务关系设立、变更、终止的过程,商业外观主义是现代民商制度的基础。对于虚开案件的审理,熟悉现代民商制度极其重要,否则极易危及交易安全。除另有明文规定外,发票的开具是以现代民商制度中的真实合同关系为基础的。

    一、什么是虚开认定中的真实交易?

    一个完整的交易中包括合同、标的物(产品)、对价支付(一般是资金)三个方面,那么哪个方面才能代表真实交易呢?

    很显然,标的物(产品)、对价支付(一般是资金)都无法代表虚开认定中的真实交易,因为:非但存在替代交付、第三方支付、向第三方支付的情况,而且根据税法规定,有些情况下尚未发货(尚未交付标的物)或尚未付款(尚未支付对价)就必须开具发票,故而标的物(产品)、对价支付(一般是资金)均无法代表真实交易。

    那么什么是真实交易必须在合同中来寻找答案,那么:真实交易到底是合同成立,还是合同成立并生效,还是合同成立并有效,还是合同开始履行,还是合同全部履行完毕呢?抑或是合同中的标的物交付或对价支付呢?

    首先排除“合同中的标的物交付或对价支付”作为真实交易判定标准,这个理由前面刚刚论述过,不必重复;

    然后排除合同全部履行完毕这个选项,因为发票通常是开具在合同履行完毕之前;

    然后排除合同成立并有效,因为效力待定的合同无效合同,并不否认其真实的存在。

    然后排除“合同开始履行”这个选项,理由是:《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定:出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。如果合同开始履行才算真实交易发生的话,民庭适用该条的时候,得移送司法机关或者将线索提交给税务机关认定虚开。

    更重要的是,法律是明文允许先开具发票的:增值税纳税人义务的发生时间中有这么一句话,即“先开具发票的,为开具发票的当天”,那么“先开具发票的”的先,到底是指先于什么时候呢?仅是先于付款之前吗?显然不是,在合同内容已经确定(成立并生效)的情况下,已经付款或已经发货,都意味着纳税义务已经发生,这种情况下必须开票

    那么,到底是先于什么呢?先于合同成立吗?不会的,因为真实交易尚未发生,如果是先于合同成立的话,则相当于授权任何情况下都可以在没有真实交易的情况下开具发票,国务院和总局显然不是这个意思;

    那么,就只剩下一种可能,即先于发货和付款之前,即合同成立(并生效)之后,既未开始付款,也未开始发货之时,也可以开具发票。

    倘若将此认定为虚开,相当于断绝了尚未开始履行而已经开票并抵扣的企业一些基本权利,正是因为真实交易的存在,所以一方有权诉请另外一方继续履行或变更合同或要求对方承担违约责任等等,以此判定虚开,交易安全何在?

    据此,可以直接确定,所谓真实交易发生,是指“合同成立并生效”。其实这个很好理解,因为完整交易的本质是意思表示基础上的的设立、变更、终止民事权利义务关系的过程,权利关系设立则当然真实交易发生。

    二、是否存在一方系虚开,一方不是虚开的情况?

    这里不讨论为自己虚开、介绍他人虚开,是否存在有让他人为自己虚开而无他人虚开,或者有为他人虚开而无让他人为自己虚开的情况。

    有两种情况可以出现单方虚开:一是未遂,即一方误以为合同并未成立,而实际上合同已经成立(一方自认为双方均无缔约的真实意思,而实际上另外一方至少自认为对方系真实表意);另外,《销售货物与提供应税劳务清单》与实际情况不符的变名虚开(这种情况目前不存在了)。

    在其余情况下:不存在“有让他人为自己虚开而无他人虚开,或者有为他人虚开而无让他人为自己虚开”的情况,主要是因为:只要自认为对方表意真实,而自己也表达了缔约的意思,则合同成立并生效(单独虚伪表意)。单独虚伪表意在现代民商制度中极端重要,他是保障交易安全的基础,我们举例一个:

    A公司与B公司签订了一份合同,合同约定A公司销售给B公司一批货物,价税合计11700万元。其中任何一个缔约方只需要形式上审查对方的外观表意即可,即使对方表意不真实,只要自己对此不知,则合同约束在双方之间。倘若一方表意不真实就认定真实交易不存在,那么:在发票开具之前,A、B两家公司之间随时都可以不履行合同(证明自己表意为虚伪表意非常容易)而不需要承担违约责任(真实交易都没有,何谈买卖合同纠纷。但是你还别说,还真有费解的审判:一方面,A法院认定双方之间没有真实交易,一方面B法院对双方之间以买卖合同纠纷审理其民事案件,而B法院审理的案子是“A法院认定双方之间没有真实交易”而导致B公司取得的发票不能抵扣,B公司据此索赔)。再者,股权买卖这种压根不需要开具发票的呢?

    根据商业外观主义,商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则,行为人公示事项与事实不符时,交易相对人可依外观公示主张权利。这是现代商业交易的基础,离开了他就无所谓交易安全。

    这一外观主义在增值税方面也对交易安全有着极为重要的意义:

    当开具发票的销售方走逃、背后存在挂靠关系、单独虚伪表意的时候,受票方由于系缔约的真实表意,合同约束在开票方与受票方之间,应当认定开票方与受票方存在真实交易(缔约的时候只需要审查对方的外观表意),否则,以开票方没有真实表意而认定虚开,进而让受票方发票不能抵扣的话,整个市场都会人心惶惶。再者,销售方收取价税合计的增值税税款,是作为国家的代理人代国家征收税款,如果以此不允许受票方抵扣的话,就好比:你去银行存款,代银行收款的银行柜员收款后卷款潜逃而银行不给你兑现存款,这谁还敢存款?

    同理,受票方单独虚伪表意的情况下,也不宜认定没有真实交易。

    赵清海

    作者
    • 赵清海 从事增值税研究十年,执业律师。
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